Poder Constituinte - #4

Esta postagem merece uma nota, por ser um dos mais importantes temas abordados até então. O Poder Constituinte, deve ser estudado com precisão, visto que, é de onde nasce a Constituição, e, é de extrema importância para o Direito Constitucional. Vamos analisar hoje o autor que estabeleceu o termo poder constituinte e que é um dos expoentes mais importantes da disciplina.  O nome dele é Emmanuel Joseph Sieyés. Além disso, vamos estudar sobre a legitimidade titularidade e exercício do Poder Constituinte.

Cap 4 – Constitucional #4 – Poder Constituinte | Emmanuel Joseph Sieyés

Legitimidade e legalidade – Diferenças

Ambos os termos parecem ser sinônimos, mas nesse caso, não são. Interpretando-as no sentido literal, legitimidade seria força, validade, licitude, e etc. A legalidade por sua vez, seria a justiça, o direito, o ato válido, legal. Mas, estamos falando da legitimidade e da legalidade, ligadas com o poder constituinte. Vamos lá:

Legalidade

Para o ato ser legal, ele deve ser feito de acordo com o que a lei dita. Portanto, a legalidade é estar dentro da lei. Um golpe de Estado, se analisar pela lei, ele não é legal. Mas, ele pode se tornar legal facilmente, pois, quem assumiu o poder pode editar normas que validem o golpe de Estado e o torne legalmente aceito.

Conclui-se que, a legalidade é fácil de ser conquistada, basta que, se tenha uma lei validando tal ato. Legalidade então, é fácil de ser conquistado.

Legitimidade

Ao contrário da legalidade, a legitimidade não é fácil de conquistar. Aqui, para o ato der válido, não é necessário apenas que ele esteja de acordo com a lei. É necessário ser conquistado diariamente, pelo apoio popular. A legitimidade representa a vontade popular, o que o povo realmente quer. Existem algumas formas de legitimidade que devem ser observadas para saber se o poder constituinte é legítimo ou não.

Legitimidade – Pela maioria, procedimento, resultado e discurso

Pela maioria: É o consenso, a vontade da maioria. Não é o método mais justo, pois prevalecerá apenas o interesse da maioria, a minoria não tem vez.

Procedimento: O ato é legítimo quando ele respeita todas as fases, etapas e exigências que o procedimento exige.

Resultado: O ato tem que satisfazer o bem comum. Aqui, não interessa o meio que foi adotado, o importante é o resultado, ou seja, a realização do bem comum.

Discurso: A sociedade vai discutir e encontrar uma solução para seus problemas.

Todos esses quatro critérios abordados acima, devem ser observados e utilizados, para concluir se um poder constituinte é legítimo ou não.

Poder constituinte é legitimo ou legal?

Não vai existir poder constituinte legal ou ilegal, o que vai ter é poder constituinte legítimo. Isso porque o poder constituinte nunca vai ser ilegal, porque ele é anterior à norma, assim, a norma que virá a partir dele pode o tornar legal.

Agora, a legitimidade não é fácil de conquistar, pois é a vontade popular, é a maioria estar de acordo, sendo ele realizado por um procedimento que respeitou todas as etapas, satisfazendo o bem comum com seu resultado, e, isso após a sociedade discutir e encontrar a solução para os problemas.

Portanto, o poder constituinte é legítimo ou ilegítimo.

Legítimo: Se respeita a os critérios abordados acima, e, a vontade popular.

Ilegítimo: Se não é a vontade do povo e não preenche os requisitos acima.

Emmanuel Joseph Sieyès

Autor da obra “O que é o terceiro Estado?”, Sieyès foi o expoente que fez surgir à expressão poder constituinte. Na época da monarquia francesa, existiam três estados para Emmanuel.

A nobreza (1º Estado): Se eliminasse a França continuaria existindo.

Clero (2º Estado): Se eliminasse a França continuaria existindo.

Povo + Burguesia (3º Estado): Não tinha privilégios, mas era o que produzia toda a riqueza do Estado, sem ela, a França não existiria e não se sustentaria.

Surgimento da expressão poder constituinte

O referido autor concluiu que, sem o terceiro Estado a França sumiria, pois não teria quem trabalhasse e produzisse a riqueza que sustentava o Estado. Portanto, a França era o 3º Estado. Na época o contrato social[1], deixava claro que o povo se sujeitava às ordens do governante para receber benefícios. Sieyès disse: “quebre o contrato ou escreva com outro governante.” Isso porque é o terceiro Estado que tem que decidir quem é o governante, o contrato social deve ser escrito pelo povo e não pelo governo.

É assim que surge a expressão poder constituinte.  É o poder emanado do povo, o povo tem o Direito de reescrever o contrato social.

Poder constituinte

Depois de analisar a parte histórica, fica mais claro para observar o que significa o poder constituinte. Ele é feito em assembleia constituinte, com os representantes do povo, representando a vontade destes. A constituição vai ser criada com esse poder constituinte. O poder constituinte é diferente dos poderes constituídos.

Poderes constituídos:

Não pode criar constituição. Pois, é o poder constituinte que cria, e também, porque é a constituição que cria os poderes Constituídos. Difícil de entender? Sim, mas relendo fica fácil.São eles:

Poder executivo

Poder legislativo         

Poder judiciário           

Nascimento do poder constituinte

Segundo o positivismo jurídico, o poder constituinte é um poder de fato. Porque é daqui que se escreve as normas. O poder constituinte é anterior ao Direito, anterior à própria constituição obviamente, porque é ele que escreve a constituição. Tem como origem um acontecimento, chamado de revolução. A ciência do direito começa a estudar a partir da norma escrita. Sendo assim, quem vai estudar o poder constituinte são as ciências auxiliares, que vão explicar a revolução, ou seja, o poder constituinte (a sociologia, política e outras).

Quem vai exercer o poder constituinte

Existe duas acepções que estabelecem quem vai exercer o poder constituinte.

Primeira acepção

Em uma democracia direta: O povo.

Mas na realidade, ele é exercido de forma indireta. Quem exerce é os representantes do povo, reunidos em assembleia constituinte.

Segunda acepção

O povo exerce e a assembleia constituinte escreve.

Para essa segunda acepção, e, a mais correta, quem vai exercer o poder constituinte é o povo da seguinte forma: O povo estabelece as diretrizes, valores, ou seja, o que ele quer. Depois disso, a assembleia escreve e faz a redação sem mudar esses valores que foram estabelecidos. A assembleia constituinte deve identificar o que o povo quer e traduzir para o papel. Se for de acordo com a vontade do povo, ela vai ser legítima.  Acontece uma revolução. A sociedade cria novos valores, novas diretrizes, que vão ser estabelecidas pelo povo.

Os representantes do povo, reunidos em assembleia constituinte, vão escrever a constituição, de acordo com esses valores, sem mudar absolutamente nada.

Espécies de Poder Constituinte

Temos algumas espécies de poder constituinte. O poder constituinte originário e o derivado, deste último se da o poder constituinte derivado reforma e derivado decorrente. Vamos ver os detalhes de cada um.

           

Originário

Como o próprio nome já diz, com este poder, se da à criação de uma nova constituição. A partir de novas revoluções, se estabelece uma nova ordem jurídica. Rompe com a constituição anterior, e muda a essência da constituição. Nasce aqui, uma nova Constituição para o Estado.

Derivado

Não é inicial como o originário, não cria nada, pois já tem uma constituição criada pelo poder constituinte originário. Portanto, ele deve respeitar o poder que já existe. O poder constituinte derivado, é condicionado, é limitado ao originário.

Poder Constituinte Derivado - Reforma

O poder constituinte tem que se atualizar, pois é criado pelo ser humano imperfeito, e, tem lacunas. Por isso, precisa de atualizações, para acompanhar a evolução e, corrigir as falhas que são observadas com o tempo. 

Existe duas formas de Poder Constituinte Derivado – Reforma:

Por emenda: É realizado de forma pontual na constituição.

Por revisão: É mais amplo que a emenda, pois é chamado de “mini-constituinte”. Uma curiosidade, é que só foi realizado uma vez na nossa constituição. Está estabelecido no art 3º[2] do Ato de disposições constitucionais transitórias[3].

Vale ressaltar que esse poder deve ser usado para alterar o que é superficial. Não pode atingir o núcleo da constituição, não pode atingir o que é essencial. Caso atinja o núcleo, estará mudando a identidade da constituição, se isso acontecer estaria mudando para uma nova, que é função do poder constituinte originário.

Poder Constituinte derivado – Decorrente

Existe para a criação das constituições das unidades da federação. É o poder que autoriza a criação das constituições dos estados, e também, da lei orgânica municipal. É limitado e condicionado, deve respeitar a Constituição criada pelo poder constituinte originário.

Limites do poder constituinte derivado - Explicitos

1 - Temporal: Quando se estabelece um tempo para fazer emenda. Como o art 3º já citado, do ADCT, que estabeleceu que seria feito uma revisão no texto 5 anos após a promulgação.

2 - Circunstanciais: Sob certas circunstâncias, não pode emendar a constituição. Como exemplo, o Estado de sítio, Estado de defesa, Intervenção Federal. Isso porque, a constituição só pode ser alterada em estado de tranquilidade.

3 - Formais: Esse limite é o próprio procedimento que se exige para que seja feito uma emenda. A nossa constituição é rígida, portanto, o procedimento para emendá-la é complexo.

4 - Materiais: Não é qualquer artigo que pode ser alterado. Determinadas matérias constitucionais não podem sofrer alteração. Isso não significa que não pode emendar. Pode emendar, mas somente para melhorar ou ampliar direitos, não pode abolir tais direitos.

Limites do poder constituinte derivado - Implícitos

Significa que estes limites, não estão escritos na constituição, mas devem também ser respeitados.

1 - Não pode alterar o titular do poder constituinte reforma.

O titular é o Congresso Nacional. Não pode delegar para outro órgão esta função.

2 - Não pode eliminar os limites expressos.

Não pode eliminar os limites explícitos: temporais, circunstanciais, formais e materiais.

Notas dentro do texto

1 - Em palavras claras, seria como a constituição de antigamente. “Convencionam todos a sua submissão física e espiritual ao poder diretivo, em benefício da paz social e da segurança de todos. Daí a sujeição total do homem ao Estado e o absolutismo necessário do poder soberano”. (Maluf, 2010). Nesse mesmo prisma, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade. O povo autorizando e transferindo o direito de governar, a fim de se obter vantagens na ordem social. “Eu te obedeço e você governa em meu benefício”.  

2 - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão bicameral. (BRASIL, 1988)

3 - Tem natureza de norma constitucional, contendo regras para assegurar a harmonia da transição do regime constitucional anterior (1969) para o novo regime (1988), além de estabelecer regras de caráter meramente transitório, relacionadas com essa mudança, cuja eficácia jurídica é exaurida assim que ocorre a situação prevista. (Alexandrino, 2008).

Referencias

Vicente, P. A. U. L. O., and Marcelo Alexandrino. "Direito constitucional descomplicado." (2008).

Maluf, Sahid. "Teoria geral do Estado." (2008).

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Malheiros, 1994.

Concluindo

Terminamos a postagem por aqui, este foi uma resumida noção sobre o assunto, onde você pode analisar e ter um breve estudo sobre o tema. Vamos usar essa base, para todo conteúdo, e, deve ser lembrada para um maior entendimento da matéria. Isso é tudo pessoal, obrigado pela atenção e até os próximos estudos.

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