#5 Classificação das Constiuições - Parte I

Vamos analisar a classificação das constituições segundo Celso Ribeiro Bastos, José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Maria Helena Diniz. Renomados doutrinadores que classificaram as constituições em um estudo organizado, que facilita entendermos como é cada uma delas. Portanto, para que possamos entender melhor, vamos dividir esse estudo em partes, sendo essa primeira a classificação de José Afonso da Silva, mais detalhada e com mais informações. Vamos lá! 

Cap. 5 – Constitucional #5 – Classificação das Constituições | JOSÉ A. DA SILVA 

(*) Antes de começar o conteúdo, vamos esclarecer: O conteúdo a seguir foi retirado de estudos, aulas e dos livros de José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 25º edição de 2005. E, Alexandrino, M. (2008). Direito Constitucional descomplicado. São Paulo: Forense. Lenza, Pedro. "Direito constitucional esquematizado." (2013). Os créditos são dos autores, procuramos apenas sistematizar o conteúdo para o leitor (*). 

Classificação quanto ao conteúdo 

Se diz conteúdo, porque esta classificação, vai servir para diferenciar o conteúdo da Constituição. Quanto ao conteúdo constitucional, termos dois tipos de constituição que veremos a seguir, são estes o conteúdo Formal e o Material. 

a) Formal: 

Para José Afonso, o conteúdo formal da constituição é a norma que tem um formato de constituição. Seria a constituição escrita, criada pelo poder constituinte, aprovada por este poder. Tudo que está na constituição, é formalmente constitucional, mas existem alguns incisos ou artigos que tratam de matéria constitucional e outros cuidam de outros assuntos que não são matérias constitucionais. 

Resumindo: Formalmente, o conteúdo constitucional é o texto de norma que tem o nome de constituição. 

Exemplo: Tudo que está na constituição é formalmente constitucional. Como o art. 225 §4º "A floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional (...)". Não se trata de matéria constitucional, mas é formalmente constitucional, pois está dentro da Constituição. 

b) Material:

Ao contrário da classificação formal, em que tudo que está na constituição é constitucional, aqui apenas o texto que trata de matéria constitucional é que terá conteúdo material. Quais são as matérias constitucionais então: 

--> Forma de governo.

--> Forma de Estado.

--> Modo de exercício do poder. 

--> Modo de aquisição do poder. 

--> Limite de atuação. 

--> Estrutura dos órgãos do poder. 

Exemplo: Um exemplo da classificação material, seria o art. 1º "A República Federativa do Brasil, formada por união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)." É forma de Estado (Federação), Forma de governo (Democracia).

Vale lembrar que:

Além de norma material, temos também uma norma formalmente constitucional, pois ela está escrita e positivada na constituição. Portanto, tudo que está na constituição é formalmente constitucional, mas nem tudo é matéria constitucional. Vale ressaltar que não importa a forma, tudo que for materialmente constitucional no País, será constitucionalmente material. 

Você vai encontrar: Norma Material Constitucional; Normal Formal Constitucional; e Normal Formal Constitucional + Material Constitucional.

Classificação quanto à forma

A classificação pela forma, tem esse nome, pois ela vai diferenciar a forma com que a Constituição está estabelecida. Quanto à forma teremos escrita ou não escrita. 

a) Escrita: É a constituição formal, fruto do poder constituinte. É a constituição organizada, sistematizada. 

b) Não escrita: Seria a norma material. Temos exemplos concretos como na Inglaterra que se tem um conjunto de normas escritas, mas que não é chamada de constituição, por esse fato é classificada quanto à forma como não escrita, como a Magna Carta (1915), Declaração de Direitos e etc.

Classificação quanto ao modo de elaboração

Aqui vamos ter também dois pontos divergentes. A primeira classificação é a dogmática e por sequência a Histórica.

a) Dogmática: É a constituição formal, escrita. Criação consciente de uma assembléia constituinte, e que está orientada por dogmas.

Quais são esses dogmas?

São princípios, valores, diretrizes. É o povo que define isso, depois de uma revolução (como vimos no post sobre poder constituinte).

b) Histórica: A histórica é o contrário. Ela não é formal, mas material, é não escrita e não foi criada conscientemente como a dogmática, mas foi resultado de uma revolução história do País e é fruto dessa lenta evolução do país. Não parte de dogmas, mas de uma reunião dessas revoluções e evoluções do País.

Classificação quanto à origem

A classificação pela origem, vai estabelecer de onde surgiu a constituição, ou seja, como foi o nascimento dessa Constituição. Quanto à origem vamos ter 3 pontos divergentes, diferentemente do que vimos acima. Temos a constituição que foi Promulgada, Outorgada e também a Cesarista. 

a) Promulgada: É aquela que foi criada democraticamente, representa a vontade do povo. É a democrática. 

b) Outorgada: Imposta pela força, é fruto de um golpe, não tem nenhuma legitimidade e não representa o povo pois não tem a vontade deste. O governo é quem cria. 

Pergunta: E se posteriormente em uma consulta popular, através de um referendo, o povo votar e confirmar a constituição outorgada, ela passa a ser promulgada ou terá alguma validade? 

R: Não, pois em uma ditadura o povo não é livre, o povo não tem direito de escolha. Não tem validade, até que se torne uma verdadeira democracia e se crie uma nova constituição de acordo com o poder constituinte, sendo este legítimo. Em uma ditadura, o governo pode manipular os resultados, pode criar formas de vencer, não se tem uma segurança. É necessário novas eleições diretas, para que diante da vontade do povo se torne válida a constituição. 

c) Cesarista: É a constituição que foi outorgada e depois foi posta para a apreciação popular. Mas como vimos acima, o resultado não é válido.

Classificação quanto a estabilidade (Maria H. Diniz e José Afonso)

Estabilidade, porque essa classificação, dita a forma com que a Constituição será alterada. Como vai funcionar o processo para modificar e fazer alterações na Constituição. Maria Helena Diniz concorda com José Afonso da Silva, porém ela traz mais uma classificação. Vamos ver a seguir:

Uma classificação apenas teórica: 

a) Imutável: Antes de entrarmos na classificação dos 2 autores, temos a constituição imutável. Ela está aqui e antes de qualquer outra classificação, pois não existe, só existe como modo de classificação. Por esse fato, ela é irrelevante. Mas é a constituição que não pode ser alterada em hipótese alguma, por isso tem esse nome.

José Afonso da Silva: 

a) Rígida: Para o autor, é aquela que tem um procedimento de reforma especial, e mais difícil do que o procedimento legislativo comum, para criar leis. É a nossa constituição como exemplo.

b) Flexível: Alterada pelo processo legislativo comum, não tem procedimento especial para sua reforma como na rígida. Uma lei ordinária se discutir um assunto de matéria constituição, ela vai alterá-la. 

c) Semi-Rígida: Alguns artigos designados só podem ser alterados pelos procedimentos especiais de emenda, os demais pelo procedimento comum. No Brasil nós tivemos uma constituição semi-rígida em 1984. 

Maria Helena Diniz:

Traz as mesmas classificações de José Afonso da Silva e traz mais uma: 

d) Super Rígida: É o conceito de constituição rígida, que tem um procedimento de reforma especial, porém, com cláusula pétrea. A diferença está na "cláusula pétrea". 

Qual o correto para a nossa Constituição, ela é Rígida ou Super Rígida?

As duas concepções estão corretas. Na verdade a nossa constituição é rígida, isso é certo, precisa de um procedimento especial de reforma. E temos também cláusulas pétreas, portanto ela também se encaixa no conceito de Super Rígida. As duas teorias estão corretas, por isso, temos que lembrar as duas. 

Classificação quanto à finalidade/extensão 

A sua finalidade ou extensão pode ser de duas formas..

a) Analítica: Como é a nossa Constituição de 1988. Extensa, que cuida das matérias constitucionais, da ordem social, saúde, previdência, educação, cultura, idoso, criança e etc..

b) Sintética: Curta, poucos artigos. Surgiu com o Estado Liberal, com os EUA, França. Trata basicamente de: Separação de poderes e declaração de Direitos, somente. 

Concluindo: 

Terminamos a postagem por aqui, este foi uma resumida noção sobre o assunto, onde você pode analisar e ter um breve estudo sobre o tema. Vamos usar essa base, para todo conteúdo, e, deve ser lembrada para um maior entendimento da matéria. Isso é tudo pessoal, obrigado pela atenção e até os próximos estudos.

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Poder Constituinte - #4

Esta postagem merece uma nota, por ser um dos mais importantes temas abordados até então. O Poder Constituinte, deve ser estudado com precisão, visto que, é de onde nasce a Constituição, e, é de extrema importância para o Direito Constitucional. Vamos analisar hoje o autor que estabeleceu o termo poder constituinte e que é um dos expoentes mais importantes da disciplina.  O nome dele é Emmanuel Joseph Sieyés. Além disso, vamos estudar sobre a legitimidade titularidade e exercício do Poder Constituinte.

Cap 4 – Constitucional #4 – Poder Constituinte | Emmanuel Joseph Sieyés

Legitimidade e legalidade – Diferenças

Ambos os termos parecem ser sinônimos, mas nesse caso, não são. Interpretando-as no sentido literal, legitimidade seria força, validade, licitude, e etc. A legalidade por sua vez, seria a justiça, o direito, o ato válido, legal. Mas, estamos falando da legitimidade e da legalidade, ligadas com o poder constituinte. Vamos lá:

Legalidade

Para o ato ser legal, ele deve ser feito de acordo com o que a lei dita. Portanto, a legalidade é estar dentro da lei. Um golpe de Estado, se analisar pela lei, ele não é legal. Mas, ele pode se tornar legal facilmente, pois, quem assumiu o poder pode editar normas que validem o golpe de Estado e o torne legalmente aceito.

Conclui-se que, a legalidade é fácil de ser conquistada, basta que, se tenha uma lei validando tal ato. Legalidade então, é fácil de ser conquistado.

Legitimidade

Ao contrário da legalidade, a legitimidade não é fácil de conquistar. Aqui, para o ato der válido, não é necessário apenas que ele esteja de acordo com a lei. É necessário ser conquistado diariamente, pelo apoio popular. A legitimidade representa a vontade popular, o que o povo realmente quer. Existem algumas formas de legitimidade que devem ser observadas para saber se o poder constituinte é legítimo ou não.

Legitimidade – Pela maioria, procedimento, resultado e discurso

Pela maioria: É o consenso, a vontade da maioria. Não é o método mais justo, pois prevalecerá apenas o interesse da maioria, a minoria não tem vez.

Procedimento: O ato é legítimo quando ele respeita todas as fases, etapas e exigências que o procedimento exige.

Resultado: O ato tem que satisfazer o bem comum. Aqui, não interessa o meio que foi adotado, o importante é o resultado, ou seja, a realização do bem comum.

Discurso: A sociedade vai discutir e encontrar uma solução para seus problemas.

Todos esses quatro critérios abordados acima, devem ser observados e utilizados, para concluir se um poder constituinte é legítimo ou não.

Poder constituinte é legitimo ou legal?

Não vai existir poder constituinte legal ou ilegal, o que vai ter é poder constituinte legítimo. Isso porque o poder constituinte nunca vai ser ilegal, porque ele é anterior à norma, assim, a norma que virá a partir dele pode o tornar legal.

Agora, a legitimidade não é fácil de conquistar, pois é a vontade popular, é a maioria estar de acordo, sendo ele realizado por um procedimento que respeitou todas as etapas, satisfazendo o bem comum com seu resultado, e, isso após a sociedade discutir e encontrar a solução para os problemas.

Portanto, o poder constituinte é legítimo ou ilegítimo.

Legítimo: Se respeita a os critérios abordados acima, e, a vontade popular.

Ilegítimo: Se não é a vontade do povo e não preenche os requisitos acima.

Emmanuel Joseph Sieyès

Autor da obra “O que é o terceiro Estado?”, Sieyès foi o expoente que fez surgir à expressão poder constituinte. Na época da monarquia francesa, existiam três estados para Emmanuel.

A nobreza (1º Estado): Se eliminasse a França continuaria existindo.

Clero (2º Estado): Se eliminasse a França continuaria existindo.

Povo + Burguesia (3º Estado): Não tinha privilégios, mas era o que produzia toda a riqueza do Estado, sem ela, a França não existiria e não se sustentaria.

Surgimento da expressão poder constituinte

O referido autor concluiu que, sem o terceiro Estado a França sumiria, pois não teria quem trabalhasse e produzisse a riqueza que sustentava o Estado. Portanto, a França era o 3º Estado. Na época o contrato social[1], deixava claro que o povo se sujeitava às ordens do governante para receber benefícios. Sieyès disse: “quebre o contrato ou escreva com outro governante.” Isso porque é o terceiro Estado que tem que decidir quem é o governante, o contrato social deve ser escrito pelo povo e não pelo governo.

É assim que surge a expressão poder constituinte.  É o poder emanado do povo, o povo tem o Direito de reescrever o contrato social.

Poder constituinte

Depois de analisar a parte histórica, fica mais claro para observar o que significa o poder constituinte. Ele é feito em assembleia constituinte, com os representantes do povo, representando a vontade destes. A constituição vai ser criada com esse poder constituinte. O poder constituinte é diferente dos poderes constituídos.

Poderes constituídos:

Não pode criar constituição. Pois, é o poder constituinte que cria, e também, porque é a constituição que cria os poderes Constituídos. Difícil de entender? Sim, mas relendo fica fácil.São eles:

Poder executivo

Poder legislativo         

Poder judiciário           

Nascimento do poder constituinte

Segundo o positivismo jurídico, o poder constituinte é um poder de fato. Porque é daqui que se escreve as normas. O poder constituinte é anterior ao Direito, anterior à própria constituição obviamente, porque é ele que escreve a constituição. Tem como origem um acontecimento, chamado de revolução. A ciência do direito começa a estudar a partir da norma escrita. Sendo assim, quem vai estudar o poder constituinte são as ciências auxiliares, que vão explicar a revolução, ou seja, o poder constituinte (a sociologia, política e outras).

Quem vai exercer o poder constituinte

Existe duas acepções que estabelecem quem vai exercer o poder constituinte.

Primeira acepção

Em uma democracia direta: O povo.

Mas na realidade, ele é exercido de forma indireta. Quem exerce é os representantes do povo, reunidos em assembleia constituinte.

Segunda acepção

O povo exerce e a assembleia constituinte escreve.

Para essa segunda acepção, e, a mais correta, quem vai exercer o poder constituinte é o povo da seguinte forma: O povo estabelece as diretrizes, valores, ou seja, o que ele quer. Depois disso, a assembleia escreve e faz a redação sem mudar esses valores que foram estabelecidos. A assembleia constituinte deve identificar o que o povo quer e traduzir para o papel. Se for de acordo com a vontade do povo, ela vai ser legítima.  Acontece uma revolução. A sociedade cria novos valores, novas diretrizes, que vão ser estabelecidas pelo povo.

Os representantes do povo, reunidos em assembleia constituinte, vão escrever a constituição, de acordo com esses valores, sem mudar absolutamente nada.

Espécies de Poder Constituinte

Temos algumas espécies de poder constituinte. O poder constituinte originário e o derivado, deste último se da o poder constituinte derivado reforma e derivado decorrente. Vamos ver os detalhes de cada um.

           

Originário

Como o próprio nome já diz, com este poder, se da à criação de uma nova constituição. A partir de novas revoluções, se estabelece uma nova ordem jurídica. Rompe com a constituição anterior, e muda a essência da constituição. Nasce aqui, uma nova Constituição para o Estado.

Derivado

Não é inicial como o originário, não cria nada, pois já tem uma constituição criada pelo poder constituinte originário. Portanto, ele deve respeitar o poder que já existe. O poder constituinte derivado, é condicionado, é limitado ao originário.

Poder Constituinte Derivado - Reforma

O poder constituinte tem que se atualizar, pois é criado pelo ser humano imperfeito, e, tem lacunas. Por isso, precisa de atualizações, para acompanhar a evolução e, corrigir as falhas que são observadas com o tempo. 

Existe duas formas de Poder Constituinte Derivado – Reforma:

Por emenda: É realizado de forma pontual na constituição.

Por revisão: É mais amplo que a emenda, pois é chamado de “mini-constituinte”. Uma curiosidade, é que só foi realizado uma vez na nossa constituição. Está estabelecido no art 3º[2] do Ato de disposições constitucionais transitórias[3].

Vale ressaltar que esse poder deve ser usado para alterar o que é superficial. Não pode atingir o núcleo da constituição, não pode atingir o que é essencial. Caso atinja o núcleo, estará mudando a identidade da constituição, se isso acontecer estaria mudando para uma nova, que é função do poder constituinte originário.

Poder Constituinte derivado – Decorrente

Existe para a criação das constituições das unidades da federação. É o poder que autoriza a criação das constituições dos estados, e também, da lei orgânica municipal. É limitado e condicionado, deve respeitar a Constituição criada pelo poder constituinte originário.

Limites do poder constituinte derivado - Explicitos

1 - Temporal: Quando se estabelece um tempo para fazer emenda. Como o art 3º já citado, do ADCT, que estabeleceu que seria feito uma revisão no texto 5 anos após a promulgação.

2 - Circunstanciais: Sob certas circunstâncias, não pode emendar a constituição. Como exemplo, o Estado de sítio, Estado de defesa, Intervenção Federal. Isso porque, a constituição só pode ser alterada em estado de tranquilidade.

3 - Formais: Esse limite é o próprio procedimento que se exige para que seja feito uma emenda. A nossa constituição é rígida, portanto, o procedimento para emendá-la é complexo.

4 - Materiais: Não é qualquer artigo que pode ser alterado. Determinadas matérias constitucionais não podem sofrer alteração. Isso não significa que não pode emendar. Pode emendar, mas somente para melhorar ou ampliar direitos, não pode abolir tais direitos.

Limites do poder constituinte derivado - Implícitos

Significa que estes limites, não estão escritos na constituição, mas devem também ser respeitados.

1 - Não pode alterar o titular do poder constituinte reforma.

O titular é o Congresso Nacional. Não pode delegar para outro órgão esta função.

2 - Não pode eliminar os limites expressos.

Não pode eliminar os limites explícitos: temporais, circunstanciais, formais e materiais.

Notas dentro do texto

1 - Em palavras claras, seria como a constituição de antigamente. “Convencionam todos a sua submissão física e espiritual ao poder diretivo, em benefício da paz social e da segurança de todos. Daí a sujeição total do homem ao Estado e o absolutismo necessário do poder soberano”. (Maluf, 2010). Nesse mesmo prisma, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade. O povo autorizando e transferindo o direito de governar, a fim de se obter vantagens na ordem social. “Eu te obedeço e você governa em meu benefício”.  

2 - A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão bicameral. (BRASIL, 1988)

3 - Tem natureza de norma constitucional, contendo regras para assegurar a harmonia da transição do regime constitucional anterior (1969) para o novo regime (1988), além de estabelecer regras de caráter meramente transitório, relacionadas com essa mudança, cuja eficácia jurídica é exaurida assim que ocorre a situação prevista. (Alexandrino, 2008).

Referencias

Vicente, P. A. U. L. O., and Marcelo Alexandrino. "Direito constitucional descomplicado." (2008).

Maluf, Sahid. "Teoria geral do Estado." (2008).

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Malheiros, 1994.

Concluindo

Terminamos a postagem por aqui, este foi uma resumida noção sobre o assunto, onde você pode analisar e ter um breve estudo sobre o tema. Vamos usar essa base, para todo conteúdo, e, deve ser lembrada para um maior entendimento da matéria. Isso é tudo pessoal, obrigado pela atenção e até os próximos estudos.

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[Direito Constitucional] Norma Hipotética Fundamental - Kelsen #3 - Cliqueaqui 

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Norma Hipotética Fundamental - Kelsen #3

Já vimos no portal que existem alguns sentidos explanados por autores, que interpretam de diversas formas a constituição. Hans Kelsen, merece uma atenção especial, também adepto do sentido jurídico, indaga sobre a existência de uma norma, que é maior que a própria constituição e que, a partir dela, nasce todo ordenamento jurídico. Vamos conferir..

Capítulo 3 – Direito Constitucional #3 – Norma Hipotética Fundamental | Hans Kelsen

Sistema piramidal e escalonado de normas – Hans Kelsen

O sistema piramidal e escalonado de normas é simples. As normas se sobrepõem, como uma pirâmide. A norma que estiver no topo é a mais importante, que no caso é a constituição. Para a norma ser válida, ela deve estar de acordo com a que é superior no sistema piramidal. Se a constituição está no topo, como ela vai ter validade? Vejamos a seguir:

O sistema piramidal:

As normas infraconstitucionais (Leis complementares por exemplo), aparecem abaixo da pirâmide. Para que elas sejam válidas, elas devem estar de acordo com a que está acima delas.

A norma Constitucional é a lei maior, para as normas infraconstitucionais serem validadas, elas devem ter sido legisladas de acordo com a norma constitucional, que está situada no plano jurídico positivo.

A norma constitucional, para ser válida de acordo com esse sistema, deve estar de acordo com a “norma hipotética fundamental”, que está situada em um plano lógico jurídico, é uma norma não positivada, uma norma suposta. É a constituição não escrita, é ela apenas em hipótese.

Planos - Lógico jurídico e jurídico positivo:

Lógico Jurídico	Jurídico positivo
É a constituição como norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição.	A constituição equivale à norma positiva suprema, ou seja, é o conjunto de normas que regula a criação de outras normas. É a lei nacional no seu mais alto grau.

Norma Hipotética Fundamental

Situada no plano lógico jurídico, a norma hipotética fundamental, é suposta, não é positivada, não é editada por nenhum ato de autoridade. É imaginada, pressuposta e pensada.

Em resumo, o fundamento para a validade das normas, não está na realidade social do Estado, mas sim, na relação de hierarquia existente entre elas. Uma norma inferior tem fundamento na que é superior, esta por sua vez tem fundamentação na constituição, que se apoia na norma hipotética fundamental.

Norma válida, perfeita e eficaz

Norma válida: A que está de acordo com a norma superior.

Norma perfeita: Aquela criada seguindo um procedimento legislativo.

Norma eficaz: A norma que produz os efeitos desejados.

Referencias

Kelsen, Hans, and Roberto J. Vernengo. Teoría pura del derecho. Porrúa, 1991. 

Ferreira, Pinto, Afonso Arinos de Melo Franco, and Temístocles Cavalcanti. "Direito constitucional." Enciclopédia Saraiva do Direito 25 (1995). NBR 6023

Concluindo

Terminamos a postagem por aqui, este foi uma resumida noção sobre o assunto, onde você pode analisar e ter um breve estudo sobre o tema. Vamos usar essa base, para todo conteúdo, e, deve ser lembrada para um maior entendimento da matéria. Isso é tudo pessoal, obrigado pela atenção e até os próximos estudos.

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[Direito Constitucional] Sentidos: Sociológico, Político e Jurídico - #2 - Clique aqui 

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